Bigenitorialità: affidamento condiviso, ostacolo e violazione di questo principio. Una recente sentenza di Cassazione ci permette di affrontare la questione che coinvolge il principio di bigenitorialità previsto dall’art. 337 ter cc anzitutto con la previsione della regola dell’affidamento condiviso. Ma la questione, poi, è anche: cosa accade se uno dei genitori reca ostacolo o crea una violazione a tale principio di bigenitorialità?
Esaminiamo la questione con alcuni riferimenti a una recente sentenza.
Principio di Bigenitorialità: introduzione sull’art. 337 ter cpc
Il principio di bigenitorialità, con le possibili conseguenze che pii esamineremo connesse all’ostacolo o alla violazione di tale previsione, è sancito dall’art. 337 ter cc.
Il primo comma dell’art. 337 ter cpc sul principio di bigenitorialità prevede che “il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale” (art. 337 ter cc sul Principio di Bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Bigenitorialità: affidamento condiviso
Sempre l’art. 337 ter cc sulla questione del principio di bigenitorialità, prosegue fornendo indicazioni al giudice sui provvedimenti che deve adottare con riguardo la prole.
In particolare, il secondo comma dell’art. 337 ter cc sul Principio di Bigenitorialità fa riferimento all’affidamento condiviso come modalità ordinaria per attuare la bigenitorialità. La previsione, infatti, indica che “per realizzare la finalità indicata dal primo comma, nei procedimenti di cui all’articolo 337 bis, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi compreso, in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, l’affidamento familiare. All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della prole provvede il giudice del merito e, nel caso di affidamento familiare, anche d’ufficio. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare” (art. 337 ter cc sul Principio di Bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Dunque, la decisione del giudice deve muovere proprio dal principio di bigenitorialità, regola cardine, quantomeno fino a quando non uno dei genitori non rechi ostacolo o attui una violazione a tale principio di bigenitorialità.
Violazione e ostacolo alla Bigenitorialità
Come detto, la questione è poi anche cosa accade quando uno dei genitori attui un ostacolo al rapporto dell’altro genitore con il figlio o, più in generale, adotti una violazione alle regole che garantiscono la bigenitorialità.
Sul punto si è espressa recentemente la Cassazione con la sentenza sul principio di bigenitorialità Cass. 24 marzo 2022, n. 9691.
Anzitutto la sentenza evidenzia come qualunque provvedimento che muova dalla segnalazione di uno dei due coniugi debba passare per un accertamento della verità dei fatti contestati, che rappresenterebbero un ostacolo o la violazione del principio di bigenitorialità: “va richiamata la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale, in tema di affidamento di figli minori, qualora un genitore denunci comportamenti dell’altro, affidatario o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da sè, indicati come significativi di una sindrome di alienazione parentale (PAS), ai fini della modifica delle modalità di affidamento, il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità del fatto dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse le presunzioni, ed a motivare adeguatamente, a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia, tenuto conto che tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l’altro genitore, a tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata e serena (Cass., n. 6919/16; n. 7041/13)” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Bigenitorialità CEDU, ostacolo e violazione: il contenuto di tale principio
Ma la sentenza Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione è particolarmente interessante per l’ampia motivazione e la chiarezza espositiva.
Vediamo i passi salienti di questa decisione.
La sentenza anzitutto chiarisce che “questa Corte di legittimità ha più volte affermato che, nell’interesse superiore del minore, va assicurato il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, nel dovere dei primi di cooperare nell’assistenza, educazione ed istruzione (Cass., n. 28723/20; n. 9764/19; n. 18817/15; n. 11412/14)” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Peraltro, tale principio di bigenitorialità trova riscontro nella giurisprudenza CEDU “che, chiamata a pronunciarsi sul rispetto della vita familiare di cui all’art. 8 CEDU, pur riconoscendo all’autorità giudiziaria ampia libertà in materia di diritto di affidamento di un figlio di età minore, ha precisato che è comunque necessario un rigoroso controllo sulle “restrizioni supplementari”, ovvero quelle apportate dalle autorità al diritto di visita dei genitori, e sulle garanzie giuridiche destinate ad assicurare la protezione effettiva del diritto dei genitori e dei figli al rispetto della loro vita familiare, di cui all’art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, onde scongiurare il rischio di troncare le relazioni familiari tra un figlio in tenera età ed uno dei genitori (Corte EDU, 4 maggio 2017, Improta c/Italia; Corte EDU, 23 marzo 2017, Endrizzi c/Italia; Corte EDU, 23 febbraio 2017, D’alconzo c/Italia; Corte EDU, 9 febbraio 2017, Solarino c/Italia; Corte EDU, 15 settembre 2016, Giorgioni c/Italia; Corte EDU, 23 giugno 2016, Strumia c/Italia; Corte EDU, 28 aprile 2016, Cincimino c. Italia)” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Sempre Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione, continua indicando anche che “la Corte EDU, di norma, e condivisibilmente, invita le autorità nazionali ad adottare tutte le misure atte ad assicurare il mantenimento dei legami tra il genitore e i figli, affermando che “per un genitore e suo figlio, stare insieme costituisce un elemento fondamentale della vita familiare” (Kutzner c. Germania, n. 46544/99, CEDU 2002) e che “le misure interne che lo impediscono costituiscono una ingerenza nel diritto protetto dall’art. 8 della Convenzione” (K. E T. c. Finlandia, n. 25702/94, CEDU 2001)” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Per Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione, inoltre, “i giudici di Strasburgo, inoltre, hanno precisato che, in un quadro di osservanza della frequentazione tra genitore e figlio, gli obblighi positivi da adottarsi dalle autorità degli Stati nazionali, per garantire effettività della vita privata o familiare nei termini di cui all’art. 8 della Convenzione EDU, non si limitano al controllo che il bambino possa incontrare il proprio genitore o avere contatti con lui, ma includono l’insieme delle misure preparatorie che, non automatiche e stereotipate, permettono di raggiungere questo risultato, nella preliminare esigenza che le misure deputate a ravvicinare il genitore al figlio rispondano a rapida attuazione, perchè il trascorrere del tempo può avere delle conseguenze irrimediabili sulle relazioni tra il fanciullo e quello dei genitori che non vive con lui (Corte EDU, 29 gennaio 2013, Lombardo c. Italia)” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Bigenitorialità: ostacolo e violazione nel diritto interno
In tale contesto di regole nazionali e sovranazionali, ad avviso di Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione “l’accertamento della violazione del diritto del padre alla bigenitorialità, nonchè la conseguente necessità di garantire l’attuazione del diritto, di per sè, non possono comportare automaticamente, ipso facto, la decadenza della madre dalla responsabilità genitoriale, quale misura estrema che recide ineluttabilmente ogni rapporto, giuridico, morale ed affettivo, con il figlio dodicenne. Al riguardo, la Corte di appello, preso atto dell’esito infruttuoso dei vari percorsi terapeutici intrapresi dai SS, dagli operatori delle comunità coinvolte e dai vari c.t.u., al fine di attuare il diritto dell’ A. di instaurare rapporti continuativi e significativi con il figlio, ha ritenuto che tale diritto non possa essere realizzato se non attraverso la decadenza dalla responsabilità genitoriale della madre e l’allontanamento del minore dalla sua residenza, considerato il pericolo costituito dalla permanenza di tale relazione con la madre per lo sviluppo cognitivo del minore, che ha indotto la stessa Corte territoriale, nel successivo provvedimento del novembre del 2021 a respingere l’istanza di sospensione del decreto oggetto di causa” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Per la sentenza in commento “tale argomentazione muove però da una configurazione non condivisibile del diritto alla bigenitorialità, che pur nella doverosa prospettiva di soddisfare il diritto-dovere del padre nei confronti del minore, induce a rimuovere la figura genitoriale della madre in quanto pericolosa per la salute fisio-psichica del minore. Anzitutto, il collegio osserva che tale orientamento postula il trionfo della formula astratta nell’assoluta indifferenza in ordine alle conseguenze sulla vita del minore, privato ex abrupto del riferimento alla figura materna con la quale, nel caso concreto, come emerge inequivocabilmente dagli atti, ha sempre convissuto felicemente, coltivando serenamente i propri interessi di bambino, e frequentando proficuamente la scuola. Invero, la Corte d’appello, come anche il Tribunale per i minorenni, ha del tutto omesso di considerare quali potrebbero essere le ripercussioni sull’assetto cognitivo del minore di una brusca e definitiva sottrazione dello stesso dalla relazione familiare con la madre, con la lacerazione di ogni consuetudine di vita.
Al riguardo, occorre evidenziare che il diritto alla bigenitorialità disciplinato dalle norme codicistiche è, anzitutto, un diritto del minore prima ancora dei genitori, nel senso che esso deve essere necessariamente declinato attraverso criteri e modalità concrete che siano dirette a realizzare in primis il miglior interesse del minore: il diritto del singolo genitore a realizzare e consolidare relazioni e rapporti continuativi e significativi con il figlio minore presuppone il suo perseguimento nel miglior interesse di quest’ultimo, e assume carattere recessivo se ciò non sia garantito nella fattispecie concreta. Tale principio è stato già – seppure in relazione a diversa fattispecie – espresso dalla giurisprudenza di questa Corte nel ritenere, infatti, che il regime legale dell’affidamento condiviso, tutto orientato alla tutela dell’interesse morale e materiale della prole, deve tendenzialmente comportare, in mancanza di gravi ragioni ostative, una frequentazione dei genitori paritaria con il figlio, e che tuttavia nell’interesse di quest’ultimo il giudice può individuare un assetto che si discosti da questo principio tendenziale, al fine di assicurare al minore la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena (Cass., n. 19323/20; n. 4790/22)” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Sempre Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione, evidenzia ancora che “il principio del superiore interesse del minore, disciplinato dall’art. 337 ter c.c., e art. 8 Cedu, è altresì un principio cardine della Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, ratificata dall’Italia con L. n. 176 del 1991. Nello spirito di tale Convenzione, il superiore interesse del minore è declinato in tre distinte accezioni tra loro strettamente collegate.
Anzitutto, esso esprime un diritto sostanziale, cioè il diritto del minorenne a che il proprio superiore interesse sia valutato e considerato preminente quando si prendono in considerazione interessi diversi, al fine di raggiungere una decisione sulla problematica in questione, e la garanzia che tale diritto sarà attuato ogni qualvolta sia necessaria una decisione riguardante un minorenne, un gruppo di minorenni identificati o non identificati, o minorenni in generale.
Inoltre, il miglior interesse del minore configura un principio giuridico interpretativo fondamentale: se una disposizione di legge è aperta a più di un’interpretazione, si dovrebbe scegliere l’interpretazione che corrisponde nel modo più efficace al superiore interesse del minore. Ciò implica anche una regola procedurale; ogni qualvolta sia necessario adottare una decisione che interesserà un minorenne specifico, un gruppo di minorenni identificati o di minorenni in generale, il processo decisionale dovrà includere una valutazione del possibile impatto (positivo o negativo) della decisione sul minorenne o sui minorenni in questione.
Tale complessa e stratificata caratterizzazione del diritto del minore impone, dunque, nell’applicazione delle singole norme, un’interpretazione che valorizzi in ogni caso il miglior interesse del minore, con prevalenza su altri diritti la cui attuazione possa, seppur parzialmente e indirettamente, comprimerlo; l’interprete è chiamato, dunque, ad una delicata interpretazione ermeneutica di bilanciamento la cui specialità consiste nel predicare in ogni caso la preminenza del diritto del minore e la recessività dei diritti che con esso possano collidere” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Violazione bigenitorialità: ostacolo e interesse primario del figlio
Il principio interpretativo cardine di cui si è appena detto, deve poi avere dei chiari risvolti pratici, dovendosi esaminare non solo la violazione del genitore che pone ostacolo e violazione al principio di bigenitorialità e il diritto dell’altro genitore ad avere un rapporto con il figlio, ma anche i riflessi dei provvedimenti che si vogliono assumere sul figlio stesso.
Nella sostanza, la decadenza alla genitorialità dovrebbe essere l’ultima spiaggia.
La sentenza Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione evidenzia dunque che “nel caso concreto, il provvedimento impugnato ha inteso realizzare il diritto pretermesso di uno dei genitori alla bigenitorialità del figlio ma lo ha fatto attraverso una visione parziale del migliore interesse del minore, ossia senza in alcun modo affrontare la questione della sottrazione improvvisa del dodicenne alla madre e all’ambiente familiare in cui è cresciuto (secondo le ricognizioni non contestate: serenamente) ed accudito amorevolmente e senza alcuna apparente problematica. In proposito, le statuizioni del decreto impugnato sono connotate da un’evidente contradictio in terminis, nelle parti in cui, da un lato, recepiscono le conclusioni delle c.t.u. sui danni che il minore subirebbe per la mancanza di un soddisfacente rapporto con il padre, e dall’altro omettendo di affrontare la questione, sollevata nel reclamo, dei prevedibili traumi che lo stesso minore patirebbe per un brusco e definitivo abbandono della madre, e per il collocamento in una casa-famiglia, fatti che potrebbero ingenerare nel minore esiti dannosi imprevedibili sotto il profilo psico-cognitivo” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
In sintesi, per la sentenza Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione “se è vero, come detto, che il giudice deve verificare se la condotta di un genitore sia impeditiva del diritto dell’altro genitore alla bigenitorialità (cioè a prescindere dal fatto che tale condotta ostruzionistica presenti o meno le caratteristiche della ipotetica cd. sindrome d’alienazione parentale o PAS), è altresì vero che non è però irrilevante la verifica del corretto percorso clinico-terapeutico intrapreso sul minore, al fine di realizzare il richiamato bilanciamento tra il suo superiore interesse e il diritto del padre alla bigenitorialità, ovvero di precludere qualunque danno al minore che sia diretta conseguenza dell’attuazione di quest’ultimo, atteso che sulla base dei rilievi clinici dei c.t.u. viene evidenziata l’assoluta necessità di recidere il rapporto tra madre e figlio, senza alcuna altra possibilità di recuperare il rapporto di quest’ultimo con il padre” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Per cui occorre valutare in ipotesi di ostacolo o violazione del principio di bigenitorialità una complessità di dati, essendo evidente che “ogni decisione che si ponga il problema se privilegiare l’interesse del minore in prospettiva futura, al prezzo di produrgli una sofferenza immediata, deve compiere un difficilissimo bilanciamento: la scelta della prospettiva futura può essere ragionevolmente privilegiata solo se è altamente probabile che dia esito positivo nel lungo periodo e al tempo stesso dalla scelta opposta deriverebbe un danno elevato; è per di più è necessario che la sofferenza nel breve periodo appaia superabile senza lasciare strascichi troppo traumatici. Nel caso concreto, la Corte d’appello non ha effettuato una corretta ricognizione degli artt. 330 c.c. e segg., per aver del tutto omesso tale bilanciamento, obliterando dunque la concreta eventualità che l’attuazione del diritto alla bigenitorialità attraverso la decadenza dalla responsabilità genitoriale della madre possa tradursi, di fatto, in una immediata sofferenza per il bambino con le relative conseguenti ripercussioni sul suo futuro” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
